论对事实劳动关系的保护 （二）
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四、几个特殊问题
(一)童工
我国明确禁止使用童工。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户，均不得招用不满16周岁的未成年人，即童工。童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡的童工的直系亲属给予赔偿。赔偿金额按照非法用工①，比照工伤赔偿处理。然而，这并不等于将雇佣童工的无效合同，当作事实劳动看待。这类合同也不能视为劳务合同。因为根据《民法通则》第十二条规定，不满16周岁的童工属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人，订立劳动合同或劳务合同都与其年龄、智力不相适应。同时，根据《民法通则》第十八条，其监护人也不得为其签订此类合同。因此，雇佣童工，既不属于事实劳动关系，也不属于劳务关系，而是违法法律、行政法规强制性规定的无效行为。②
(二)临时工
①参见《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，2003年9月23日，劳动保障部令第19号公布。
②在1991年4月15日，国务院就颁布了《禁止使用童工的规定》，在此基础于2002年10月1日修订颁布了《禁止使用童工的规定》。
现实生活中，有相当一部分用人单位用“临时工”这块挡箭牌，拒绝劳动者签订书面劳动合同的要求，拒绝缴纳社会保险费，从而制造了大量的事实劳动关系。
“临时工”作为计划经济体制下的用工形式，是相对于正式工（固定工）而言的，一般指使用期不超过1年的临时性、季节性用工。《劳动
法》实施后，由用人单位与职工按照劳动合同实行统一管理，“临时工”作为一种用工形式已经不存在了。劳动部办公厅在《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]238号）中明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不存在。用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。”
显然，用人单位以“临时工”为借口，炮制事实劳动关系，明显违法。劳动者也不必被“临时工”这种称谓蒙住双眼，自己看轻自己，不敢理直气壮地维护自己的合法权益。
(三)双重劳动关系
双重劳动关系是指劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”双重劳动，对劳动者而言，意味着要履行双份以上的劳动义务，但其权利并不当然地对应获得双份或多份，如承认双重劳动关系的存在，将对劳动管理产生严重干扰和影响。不仅如此，承认双重劳动，就会对竞业禁止开了绿灯；承认双重劳动，也为侵犯商业秘密的侵权行为提供了温床。我国《劳动法》、《公司法》、《反不正当竞争法》等法律、法规中都对双重劳动关系或涉及因双重劳动关系产生的特定行为作出了限制性和禁止性规定。
显然，双重劳动关系得不到法律保护，事实劳动关系也没有双重劳动共存的可能性。在实践中，一般将第二个的合同关系作为劳务关系处理。①
五、终止事实劳动关系的程序及补偿（赔偿）责任
《法释[2001]14号》第十六条虽然对终止事实劳动关系的程序及补偿（赔偿）问题没有涉及，然而这并不意味着用人单位可以随时终止事实劳动关系，也不意味着用人单位终止事实劳动关系时可以不承担补偿或赔偿责任。
在一般情形下，解除劳动合同应提前三十日通知对方，以给对方必要的准备时间，用人单位终止与劳动者的事实劳动关系，也应提前三十日通知。由于事实劳动关系主要是用人单位不愿签订或不愿续签书面劳动合同造成的，过错方是用人单位，因此，一些地方性法规赋予劳动者可以随时终止劳动关系的权利。如《上海市劳动合同条例》第三十九、四十条规定：应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系。应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者，但劳动者具有患病或者负伤，在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，以及法律、法规、规章规定的其他情形的，劳动关系应当顺延至该情形消失。《江苏省劳动合同条例》也有类似的规定，并规定用人单位未提前三十日通知劳动者，自通知之日起三十日内，用人单位仍应承担该三十日的规定义务。②
当然，在存在事实劳动关系的情况下，只要劳动者和用人单位符合劳动法主体资格，首先应当协商补签劳动合同，劳动合同期限由双方协
①劳动保障部于2003年5月30日发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定：“从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。”由此可见，随着社会经济的发展，在是否允许存在双重劳动关系的问题上已经有所突破，但是仅仅限于非全日制用工这种特殊形式。
②参见《江苏省劳动合同条例》第三十条第二款、第三十七条。
商，只有在协商不成的情况下，才可以提出终止劳动关系。但是，对于符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，则用人单位应当订立。现行符合可以签订无固定期限劳动合同条件的主要有：劳动者在同一用人单位连续工作满十年，且当事人双方同意续延劳动关系的；复员、转业军人初次就业的等。
按照原劳动部的规定，用人单位单方面提出解除事实劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿金。但《法释[2001]14号》发布后，有人认为终止与解除是不同的，根据该司法解释第十六条，任何一方都有权终止事实劳动关系而无需补偿。有人甚至认为，原劳动部的规定一般对全国各地的劳动争议仲裁机构是有效的，也是讲这些规定仍可能被劳动争议仲裁机构采纳，但由于这些规定跟最高人民法院的司法解释相矛盾，按照新法优于旧法的原则，法院一般倾向于不给予劳动者经济补偿，因此，此类案件起诉到法院，即使在劳动仲裁时赢了，到了法院也很可能败诉。
不必讳言，《法释[2001]14号》第十六条第一款的规定，使人们对事实劳动关系的法律保护的认识产生了不小的混乱，在司法实践中让人感到无所适从，并使有关机关陷入尴尬的境地。
如何理解《法释[2001]14号》第十六条第一款呢？劳动合同到期是劳动合同终止的法定条件，到期即行终止不存在违约问题，依规定可以不支付经济补偿金。同时，由于事实劳动关系存续期间，未签订劳动合同，也不存在违约问题，但用人单位未按《劳动法》规定，拒绝或故意拖延与劳动者签订或续签劳动合同，使劳动者的工作始终处于不稳定的状态，并使劳动者基于劳动合同而附生的经济补偿权及其他权利难以实现，这明显违反了法律的禁止性规定，侵害了劳动者的合法权益， 产生了缔约过错的责任，从而需承担赔偿责任。①用人单位免责的抗辩理由只能是劳动者本人不愿签订书面劳动合同、劳动者本人要求终止事实劳动
①广翔：《用人单位终止事实劳动关系的赔偿责任》，载《中国劳动》2004年第1期。
关系。《江苏省劳动合同条例》第九条规定：“劳动者不愿签订劳动合同
的，用人单位不得录用。”据此，在江苏省境内，劳动者不愿签订劳动合同也不能成为用人单位的抗辩理由。
根据《劳动法》第九十八条，用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的，应进行赔偿，赔偿范围为劳动者原本可以获得的利益损失。----可以推定，用人单位拒绝或故意拖延不订立劳动合同，主要目的是不与劳动者确立明确的劳动关系，不明确工资待遇，不为劳动者缴纳社会保险费，不提供其他应得待遇（如工伤待遇、福利等），在终止劳动关系时不支付经济补偿金等。因此，用人终止事实劳动关系而不给予劳动者经济补偿（或赔偿），明显不符合《劳动法》。
2005年5月25日，劳动保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）， 该通知第三条第二款规定：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月的经济补偿金。”这一最新规定应结束有关方面对终止事实劳动关系是否给予经济补偿的片面理解、错误理解，并在实践中起到统一法律适用的作用。
六、劳动者如何利用现行法律最大限度地维权
事实劳动关系的广泛存在，凸现了劳动者的弱势地位。劳动者应当加强自我保护意识。在现行劳动法律制度相当不完善的情况下，充分利用现行法律法规，最大限度地维护自己的权利。
(一)要能够证明事实劳动关系的存在
在有书面劳动合同的情况下，证明劳动关系的存在，极其容易，但没有书面劳动合同，则必须广泛收集、保存证据：比如（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。①另外，开会通知、报销单据等等也可以参照。
(二)要取得用人单位“故意拖延”、“拒绝”签订或续订劳动合同的证据。
比如劳动者要求用人单位尽快签订劳动合同的谈话记录，证人证言，单位要劳动者填的有关表格，单位借口拖延签订或续订劳动合同的证明等。有了这些证据后可以依法要求用人单位赔偿。
(三)要取得用人单位终止事实劳动关系的证据
比如用人单位的书面解除（或终止）劳动关系通知、谈话记录，证人证言、用人单位文件等，比如用人单位不再履行劳动合同的基本情况的证据等。在办案过程中，经常遇到对于解除（或终止）事实劳动关系的事实，双方均没有提供书面证据，劳动者称是口头通知，用人单位则加以否定，使劳动者陷入被动。因为从举证责任分配来看，劳动者称是口头通知，必须提供基本证据，在劳动者提供初步证据后，用人单位加以否认的，用人单位负有完全举证责任，如果用人单位不能提供相反证据或抗辩明显不足，则应认定劳动者主张的事实成立。
事实劳动关系，对劳动者容易造成伤害的一个重要原因是劳动者举证困难。在事实劳动关系存续期间，劳动者都应当十分注意证据的收集和保存！作为一名律师，对此感慨颇多！必要时还需借助秘密录音、录像的办法取得证据（采取秘密录音、录像办法，不能侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定，否则将作为非法证据而不能作为认定事实的依据。）。
在争议发生后，有了证据后，可以提起仲裁，对仲裁不服的，可以提起诉讼。
(四)劳动者可以向劳动监察部门举报、投诉，要求劳动监察部门责
①参见《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号第二条）
令用人单位改正，并处于罚款。
这么做的好处是劳动者不直接跟用人单位发生正面冲突，避免用人单位的报复。另外，行政执法时间较短，效率较快，不像“一裁二审”耗时长、成本高。如果劳动监察部门不去查处，劳动者可以就其行政不作为提起行政诉讼。
七、立法建议
事实劳动关系的广泛存在，凸现了劳动者的弱势地位。现代法治精神是扶持弱者，努力实现实质平等。在劳动立法时，应尽力避免事实劳动关系的形成，应尽力弥补事实劳动关系对劳动者的伤害，从源头上规范用人单位的用工行为。为此，作者试着作如下立法建议，期待着能够抛砖引玉。
1、重新界定《劳动法》的适用范围，明确劳动关系与劳务关系定义及界限，以劳务合同形式代替劳动合同的，不影响劳动关系的成立。
2、改变现行的要求所有劳动合同都采用书面形式的僵化立法模式，对一般劳动合同允许当事人选择口头形式或其他形式，当事人一方要求采用书面形式的，应当采用书面形式。特定劳动合同，应当采用书面形式。
3、对劳动合同的续订不能超过一定的次数和期限，扩大应续订为无固定期限劳动合同的范围，克服劳动合同短期化、劳动合同到期不续订的弊端。
4、基于劳动者举证困难和拥有证据的难易强度，建立用人单位的专属举证制度。
5、加大违法者应承担的责任，建立明确、具体、易操作的法定补偿、赔偿制度。
6、加大行政管理部门的执法力度和惩处力度。
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